保理业务中的欺诈、刑事犯罪和洗钱

商业欺诈罪

By:热点新时尚 & Read:17

  中国供应链金融(商业保理)50人论坛专家委员、国际保理商联合会(FCI)法律委员会成员、中华全国律师协会金融证券保险专业委员会副主任委员、北京金诚同达律师事务所高级合伙人金赛波参加中国银行协会保理专业委员会2017年10月11日上海讲座并发表演讲,本文根据演讲录音整理。

  各位下午好,各位也知道我以前是讲保函和信用证多一些,中国银行业协会以前有一个贸易融资委员会我也去讲过国际信用证和国内信用证,现在国内证的问题比较多,我正在编的国内信用证的新书是一千多页的大书,你想想光国内证就有一千多页的案例,这几年国内信用证诉讼案件不少。我除了20多本已经出版的关于信用证、保函、票据的“银行法律和实务系列”之外,我现在要另外做这样一个系列,就是“动产担保交易法律和实务研究系列”一整个新的系列,第一本是《典当》,就快要出版了。原先是定的一本是《出进口押汇》一书也是其中一本,其中讲到最高人民法院再审程序下最新判出来的“南粤能源案”,那个是建行的案子,讲到信用证交易里面银行对于过手的提单和提单所代表的货物上的担保权益,例如银行到底有所有权还有质押权还是什么其他担保权。“南粤能源案”以后,就把这个事情弄得非常清楚了,所以这本叫做出进口押汇的新书,里面会讲到这些动产包括提单、仓单这些权利凭证上面涉及的担保权益以及所有权转移。其他国际贸易中例如大宗商品大豆、铁矿水都有动产担保权益以及所有权转移的问题,其实是很复杂的一个版块。

  但是贸易融资涉及的法律问题有时十分复杂,法律和实务也可能会非常非常的不同。我可以告诉各位,对这个问题的研究我超过20多年,也常常觉得理解不到位不够准。一般银行搞实务的人只懂三层的法律关系就不错了,其实整个涉及到法律关系可能有八九层之多,是“九层妖塔”。一般银行所谓的专家只懂三层,懂到四层已经是凤毛麟角了,懂到七层、八层的人我告诉各位是很少的。也不容易了解得到这样深。因为一个人你不会有所有这样好的运气和机缘巧合都聚在你身上,你同时要对普通法上贸易融资最新的国际惯例要去跟踪,最新法律和实务案例要去了解,又要有实务经验,对这个交易实务和法律的关键之处要特别的懂,你又要对大陆法中国法上面的各类担保实务和法律要有很专业精深的研究,你还要好多年专门搞这个而不饿死,你还要外语要好,还要有机会和世界顶尖的人经常切磋交流,我告诉各位这是不太容易的,而且你还要去普通法国家去念法律,又要很懂大陆法至少懂中国法吧。

  有个最高法院我很尊敬的法官最近跟我说,对保理大陆法上面其实已经有解释得通的说法,在债的部分,我最近正在研究。最后我看下来结果初步就是让与担保,我看最高法院的以为法官和社科院的一位教授写的有关让与担保的论文和书,所谓的让与担保就是将一个物的所有权来作为一项债的担保,但是因为一个物的所有权能作为一个债的担保在传统的民法上违反“流质禁止”原则,但是现在由于判例和商业实务的发展,以至于日本法和德国法和法国全部都是已经认可了让与担保,其实中国也是现在是慢慢在往接受和承认让与担保的方向走。当然这是我一家之言初步思考,我还在研究的。

  刚才提到的最高人民法院的“南粤能源”案中,最高人民法院再次强调,在中国法上目前是不接受让与担保。所以在保理里面的那个“让渡(assignment)”,我看中国法上是很难解释得通的,因为“让渡(assignment)”这个制度我们也通常在信用证和保函交易上用。例如船厂在舟山造船,德国的企业船东给船厂这条船的订单,实际上所有的造船公司都有跟银行借钱或其他方式融资来造船的,船东自己是有一点自有资金,但是大部分还是要靠借款的。他下造船订单后会先预付款付到舟山的船厂,舟山船厂请工行开一个退款保函(Refund Guarantee)给船东,最后这个保函下的款项(proceeds)或利益是要“让渡(assignment)”给提供融资的这个德国的银行的。因为德国银行才是给这条船建造进行融资的,例如融资了一亿美金。船东分四次每次付款2500万美金,每次预付款过来都要工商银行给这个舟山的船厂开立相当于一个预付款金额的保函开给船东,因为是船东直接付钱付到舟山船厂账户上的。但是因为是德国银行借钱给船东去建造的,所以每一个工商银行开过来的退款保函,提供融资的德国银行都要求船东作为让渡人把保函下的款项“让渡(assignment)”给它,以作为德国银行对船东融资的还款的一种保证。

  所以这个给船舶提供融资的银行,只感兴趣的是这笔保函下的钱的“让渡(assignment)”,它不会特别关心这个船厂造船还是要由船东和船厂之间怎么配合来将造船合同怎么来履行,因为显然银行本身不懂造船。如果你用合同之债的“转让”来做保函下款项转让的话,船东将如果保函权利转让给德国银行了以后,连同这条船的造船合同下的权利义务也是都合并转给了德国银行。明白吗?银行怎么会造船呢?这个就是保理上的合同转让的理论讲不通的地方。

  还有至少在英国法上,普通法上的让渡和衡平法上让渡也是不一样的。在普通法上受让渡人和受让渡人的权利义务以及他们和信用证开证人或保函的担保人之间的法律关系,和衡平法上受让渡人和让渡人以及和开证人和担保人的法律关系是不一样的。这个在英国法上颇为复杂。

  为了“让渡(assignment)”这个问题,我曾多次仔细的跟英国一些大律师和美国律师在各种场合仔论过多次,我看在英国也有专著来论述的。所谓的“让渡(assignment)”,说白点,它其实就是我们平常说的“鞋套理论”,让渡人(assignor)把信用证或保函款项让渡给受让渡人(assignee),受让渡人的”脚“就站在让渡人的“鞋套“里面,让渡人有权拿到钱,受让渡人也有权拿到钱,让渡人无权拿不到钱,受让渡人也无权拿到钱。受让渡人受制于让渡人面临开证人或担保人的各种抗辩,而且受让渡人的权利不能比让渡人的权利更好。但是如果保函或信用证的受益人作为让渡人最后在付款到期日没有收到信用证开证人或保函的担保人的付款,这一情形之下这个受让渡人能不能直接以自己的名义直接去法庭起诉开证行或担保人?还是必须通过让渡人起诉才能寻求各种法律救济?因为开证行或担保人的主要抗辩是会说:我和你这受让渡人之间并不存在合同关系。这种情形实际很常见。

  上海市高级人民法院实际就有一个这样有关让渡的案件。这案件显示出中国法上和普通法上在让渡问题上的处理会有不同。这个就是上海高院二审的“振华港机案”判决。案件的原告是印度海外银行,他从基础合同一方加拿大公司即保函受益人受让渡了保函下的款项,发了一个让渡通知书给担保银行中国银行上海分行,要求中行明确确认并同意该让渡然后将来怎么怎么着直接付款给印度银行,上海中行也给它们发一个确认电文说我们确认这个让渡。这个操作看起来和我们保理上给债务人转让通知书的操作是一样的,因为它用的都是“让渡(assignment)”这个词来表示权利转移。

  保函规定担保函银行的付款期限快到了,印度银行向上海中行要求付款,上海中行说我跟你印度银行没法律关系,因为我的保函是开给加拿大受益人的,而你印度银行只是受让渡人。因为加拿大公司未能正当履行基础合同,所以振华港机申请止付保函。最后印度银行直接去上海法院起诉了上海中行。法庭面临的第一个程序上的问题是,受让渡人能不能作为原告直接来中国法院起诉开证行或担保银行?这个在中国法上我看是很搞笑的,这里是受让渡认直接蹦起来来告开证人或担保人中国银行,你明白吗?

  7. 普通法上的“让渡(assignment)”和中国合同法上的转让是很不一样的

  上海高院这个信用证下款项让渡纠纷案里面的“让渡(assignment)”也是用“assignment”这个英文词,和UCP600以及URDG758也用“assignment”一致。如果允许受让渡人直接来起诉开证行或担保人,你想想这个一定会乱套了,因为开证人或担保人突然就发现自己莫名其妙地地在中国法院或一个海外的法院被一个陌生的当事人给起诉了。因为信用证的开证行或保函的担保人是无论如何都无法在法律上阻止受益人根据其所适用的准据法将在信用证或保函下的款项或债权或利益让渡给一个第三人的。

  另外你想想,这条船是由谁来造的?这条船是银行造还是船厂造?船厂造。船造好了要交船给船东。这不就要了命了嘛,假设这条船价值一亿美金,如果根据中国合同法上的债权转让的规定,债权人将保函下的款项转让给了受让渡银行,同时其在造船合同下的权利也一并转让给了借钱出来的银行了。但是造船合同下的义务也一并转让给银行了。如果那条船船厂没造完需要继续追加资金继续付款,那么你受让权利的银行就得把付款把船造完。但是那条在船坞中继续建造的船舶已经跌价一半了。

  我们当初协助最高法院起草独立保函司法解释的时候,是有一个保函下款项的“让渡(assignment)”条款的。但是最后阶段递交到最高院审判委员会的时候这个条款被删了,我问其中一位法官为什么要把“让渡(assignment)”条款删了?那个法官说如果提交最高院审委会我们要费很多唇舌跟审委会的诸位来解释什么是转让,什么是“让渡(assignment)”,所以最后关头决定把那一条删了算了。这个很可惜的,因为大部分的保函下款项都会被让渡给第三人。

  刚才几位专家介绍的保理目前就适用合同法八十条以及以下各条,八十条刚才讲过了有一大堆解释不过去的实务和法律问题。但是银行界都在疯狂的做保理业务,保理业务疯狂的发展,其中某一家银行就很典型,一年都说作了多少千亿的量,因此银行当初做保理劲头足,但是最后出问题了,最后大家又都不做了。FCI有一个专家今年在其全球保理业务回顾的文章讲中国保理额交易量降了35%,不管降多少,反正这个数字很难看。为什么很难看?我告诉诸位,我一天银行没有干过,但是我从我的案子里面学习,哪些坏人怎么来骗你们银行的。我处理了三百多个案子,全部骗子都是怎么来设计一套东西来骗你们银行的钱,然后把你们银行骗得一愣一愣的,数额巨大的案子都是几亿、几十亿、上百亿的骗局把你们银行骗掉了。

  所以我今天讲的这个部分,就是我将要发展出来的另外一个出版物系列叫做“金融犯罪研究系列”,预计也会出版15本书左右。因为基本每个大罪名都出一本,例如信用证诈骗是一本,保理也会出一本刑事犯罪的,去年我们出了一本中国法院审理洗钱案的案例,上海央行请我去讲课也很受欢迎。我发现把银行业务和刑事犯罪结合在一起,你就发现这个事情很可怕,因为银行如果打官司输了顶多就是输点钱,顶多把头两年赚的钱亏回去。但是你要是合规方面出事了,那就是要处罚和坐牢的,弄不好牌照要给你吊销了。

  我告诉诸位我研究保理案例里面诈骗、刑事犯罪和洗钱问题的时候,我发现很多人坐牢。为什么呢?因为信用证诈骗只有一个罪,刑法上面已经有了一个罪就是信用证诈骗罪是刑法第195条规定,我们讲国内信用证业务的时候,我已经收集到了好几个案例,国内证如果拿假单据、没有真实贸易背景也属于信用证诈骗罪,上来起步就是十年刑期。洗钱罪你来回来洗好几百亿交易量累积计算,我告诉你,你可能也就判七年,因为这个当初写刑事法律的人不懂信用证他就胡写。

  但是保理是恰好是无名的合同,因为无名,有时候适用刑法的时候坏了,坏就坏在这个是无名合同,无名合同不像信用证诈骗那样有专门的罪名来对付这种类型。但是如果无名,它就变成了一个宽泛的概念例如保理是融资行为,如果是一个融资行为的话,能针对银行和骗子的融资诈骗的刑事罪名可就多了,所以从我整理的材料来看大概一共是八个刑法罪名与此对应。这个导致保理很融资触犯刑事法律。

  所以保理业务出事时,最后是八个罪名等着你们,而信用证诈骗只有一个罪名等着你,当然信用证诈骗罪很重,上来就是至少十年徒刑。这就是我今天下午要讲的,这八个罪名里头包括对银行杀伤力最大的叫违法发放贷款罪,其中还有一个专门的罪名,就是对股份制的非国有的银行适用的。要是银行的人收一点钱收点礼物,我们待会儿会讲到,有一个人收手机,还收了两万块钱,收了几个手机还有几个空调机,因为他搞保理给人家贷了三千万保理的融资,收了两只三星手机,收了两三台的空调,想融资的人给他家里装了空调吧大概,最后算下来最后是受贿罪成立。还有非国家工作人员受贿罪,专门对付不是金融机构的保理公司的,到后来银行损失了钱没办法就报案,就把当初干这笔业务的人就给抓起来了,对他的同事、客户经理、主管业务的这些同事做笔录,然后这些同事就会说我是怎么操作,最后反正这个银行的人倒霉,最后进去的那个哥们倒霉,银行的人只要收点钱,让人家拿一个假资料来,例如假的合同,假的单据,假的报表,这些融资的钱如果出去了最后查明单据和交易都是假的,最后就可能把这个银行的负责人给弄进去了,周围的同事可能也没办法救了,银行已经报案了,跟公安局报案了,当事人见公安局来了就交代了。其实银行有时候想保都保不了。

  信用证诈骗一般适用刑法第195条,如果那个条款按不住就用刑法第147条。但是到了保理就麻烦了,到了保理里面还涉及到一些事情,这是收集到绍兴中院的案件,如果在做保理业务当中,如果这个钱是从银行那里骗出去的钱,这叫做黑钱,你银行接着帮它提供账户,掩饰隐瞒资金性质和来源的,就构成洗钱罪。我已经和你们银行的人讲过无数遍了,国内信用证如果银行明知道这个客人提供假单据,没有真实贸易背景,都可能涉嫌洗钱。

  全国人大2006年刑法修正案第16条,将刑法191条,就是洗钱罪的修改为明知是毒品犯罪这个钱是黑钱的情形扩大了,黑社会性质组织犯罪这个钱是黑钱,恐怖活动犯罪、走私、贪污贿赂这个都是传统的洗黑钱概念,这个容易理解。接下来你看,破坏金融管理秩序罪,你想想有多少罪,非法集资集资诈骗,这些全是。

  全国人大对洗钱罪的修订扩大了上游犯罪还包括:第二类金融诈骗类出来的钱也是黑钱,也属于洗钱罪上游犯罪的范围。刚才讲到的国内信用证、票据包括保理就有可能变成一个金融诈骗,如果被骗的是你银行的钱,如果融资申请人提供假单据,就是金融诈骗,这个骗出来的钱就是黑钱,如果你银行明知道它没有真实贸易背景,明知道单据是假的或提供账户帮他转移资金,也有可能构成洗钱罪。

  洗钱罪这个罪也是很厉害的,第一是银行明知是黑钱,第二是提供资金账户,你如果提供离岸账户、提供资金账户的,协助将黑钱财产转化为现金金融票据有价证券,第三是通过转账或者其他结算方式进行资金转移的,就是洗黑钱。总之,洗钱就是一个黑钱骗出来,加上一个转换交易将黑钱转成白钱,一个黑钱一个白钱转换,就把黑钱洗成白钱了,所以洗钱总是至少有两个交易,第一个交易是国内证或者保理,没有真实贸易背景拿了假单据、假资料给银行,把这个钱骗出来,这个是黑钱,再通过离岸账户通过转口贸易,通过一个福费廷融资就把那个钱洗白了,再TT转回来的钱看起来就是一个白钱。洗钱的典型特色就是有两个交易不是三个交易。第一个交易是把钱从银行骗出来就是黑钱,后面那个交易是把它洗白,所以一个国内信用证如果是虚假交易和虚假单据的也是信用证诈骗,后面显然也是洗钱,保理的道理也是一样。

  我是通过案子中的血泪教训,明白一个道理:一个客户经理真的会把你这家银行给卖了的,为什么?因为这个银行,这个客户经理他的不当言行,利用银行电子邮箱对客户有大量的指点,那个银行明明知道单据是假的,财务账是假的,但是这个银行客户欠了银行一笔钱还不了,所以他通过保理融资融出来一笔钱把以前的窟窿堵上。银行职员跟客户在银行办公室里面伪造所有的财务资料,假的财务资料,你想想这个人会不会把这个银行卖掉?如果来回来转口贸易是几百亿交易量,最后洗钱罪处罚洗钱交易量的5%到交易量的20%来处罚银行,你想想是不是把整个银行卖了去交罚款都还不够?

  所以客户经理很重要。我上次跟民生银行讲课,我问他们对客户经理有没有客户经理本身的行为规范。他们说有的。我说银行对客户经理的反洗钱和和合规的要求一定要到位。

  我们再来看什么叫金融犯罪,我们整理了一下大概光刑法就涉及三十多个罪名,三十多个罪名都跟你们金融界有关系,都涉及到违反金融管理秩序罪和金融诈骗罪,你看一下这个罪名清单。只要用诈骗手段去欺骗银行和金融机构贷款的,使用的是虚假的经济合同,只要用的是虚假的证明文件。你想想,如果这个虚假的保理交易,一旦没有真实贸易背景,客户和客户经理必然造一个假单据,拿一个假合同,甚至假刻公章来造假。在我处理的一个案子里面我看到公安局从犯罪分子那里扣押的一个箱子,里面有28个公章,包括十几个银行的江阴分行、无锡分行的公章,还有一堆海关的公章,保税区的公章,这个人名列江苏红色通缉令人物第一名,当然他去年回来了,他现在回来了,他在一个小岛上面,这个国家跟中国没有引渡条约,中纪委做工作把他弄回来了。他刻了28个公章,所以这个人他干这个事的时候,就知道他将来肯定没有回头路的。所以洗钱罪里面其实很重要的要有真实贸易背景,单据是真实的,合同是真实的,如果银行明知道单据是假的,没有真实贸易背景,明知道贸易是不对的,再去做,就涉嫌洗钱。

  另外一条罪名是诈骗银行或金融机构贷款罪。刚才讲过因为保理是无名合同,所以检察院上来就会用诈骗银行或者金融机构贷款罪来立案,它把保理的融资当成一个贷款,所以案件到检察院的时候被告人或者是被告人的律师他也会说我这个是保理不是融资,那么这就涉及保理到底是不是融资?保理不是融资的话是什么?还有是这个保理公司给申请人提供的企业间借款吗?到底是不是融资涉及到刑法上的此罪还是彼罪的问题。银行给申请人提供的融资是不是融资,还是一个债权的买卖?融资款实际等同于支付给受让债权的对价?所以回头看我们早上讲到的那个债权或款项的让渡,到底是融资还是一个买卖还是一个担保,所以探讨这个实际还是很有意思的,至少在刑法意义上。诈骗银行或者是金融机构贷款罪,里面核心的问题就是要使用虚假的经济合同或使用虚假的证明文件。

  刑法第193条骗取贷款和票据承兑罪,这个也是保理刑事案件里面检察院起诉时以及法院最后认定的比较用得多的罪名,因为保理里面都要用到一个好玩的东西就是票据,我到现在也没有彻底想明白银行做保理业务时为什么要把它转成票据,当然我看到信用证案件中几乎每个案子都有汇票。福费廷业务中也往往有票据。处理这个保理案件的时候,我们觉得这个票据会很棘手,票据在保理交易中到底是一个什么东西,扮演什么角色呢?你本来就是一个债权让渡,债权让渡再加一个票据,然后再发展出来一个票据关系,所以在保理的案件里面你会发现很奇怪,有一个基础合同一个买卖合同,有一个保理协议即债权转让和回购交易,然后还往往再加上一个票据关系,就有了一个票据的承兑或者是商业汇票或者是银行汇票的流通过程发生的法律关系。实务界真是乱得可以。

  所以有一类保理刑事案件中我们看到也有一个罪名,用的罪名就叫做骗取贷款承兑或者叫金融票证罪,用欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,票据承兑、信用证保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者是其他严重情节的行为。这也是刑法修正案(六)新加的罪名。这个罪名信用证里面也是有这个罪,我在福建三明中院做了一个信用证下的骗取银行承兑罪、信用证诈骗罪就是。

  在涉及保理刑事的案件中涉及票据并以此定罪是十分可笑的。因为那个汇票基本是个摆设。没有实际的法律上意义,以此定罪在技术上是十分可笑的。所以保理实务上的混乱也带来了个案审判的混乱。

  刚才讲的都是银行提供融资受骗,但是有相当一类案件是保理公司的借款受骗,检察院此时通常不会用骗取银行承兑罪起诉,他们用的是诈骗罪或者是合同诈骗罪。还有一类案件,北京一些大国有公司不懂保理去做保理,结果吃亏吃得很大,竟然惊动国资委,他们基本做“二银行”,国有大企业是银行的优质客户,通常授信额度都很大,你银行给我国有大企业提供一个便宜点的利息的融资,然后我就把这个利息再加一点利息给下一家使用资金的当事人用。结果很多公司最后发现那个资金使用人还不了钱,国有企业当然是还得起银行的钱,但是国有企业不是钱损失了嘛,这个当初就叫做融资性贸易,现在国资委都禁止了。这个融资性贸易骗的是国有企业不是银行,银行没有问题,因为国有企业还得起银行的钱,所以银行的钱收回来了,但是国有大企业折了,或者保理公司折了,保理公司气不过就去公安局报案,通常公安局会用诈骗罪或者是合同诈骗罪来对付骗子。所以你看保理其实涉及的罪名从个案看也都不一样。

  当然要做保理诈骗,骗子显然先要做一个假合同,因为你要去骗这笔钱,所以你要弄假合同弄一个假增值税发票。我过去以为发票特别是增值税发票只能到上海火车站这样的地方才能买到发票,因为总是有一个女人抱着小孩拉着你的衣服说“发票要吗”?还有我们电脑手机上面短信邮件接受有很多说愿意给你提供发票的信息和邮件,我告诉各位听了我的课程都你们会知道了,怎么样来生产发票,是真实的、可核查的增值税发票,我们看了许多客户的案子以后恍然大悟,原来有的银行一年叙做了几千亿国内证、福费廷、保理、承兑汇票,一年就冲上去几千亿,是怎么冲上去的?客户的可核实的真实的增值税发票哪来的?难道都是在火车站买吗?

  我后来看多了案例才知道,那个发票可以通过很容易的方法把真实的、可核查的增值税发票“生产”出来,所以你们以后千万不用到火车站或去购买虚假的发票了。我们待会儿会讲一个江苏客户的“闭链”和“开链”的网上交易,我那个客户一共损失了13亿,然后他把那个几千页文件给我看,我看完了一下子就明白。我说过我都是从我的案子里面学来的真东西。我先研究国际信用证诈骗,然后研究国内信用证诈骗,后面我就知道应收账款和福费廷、保理怎么作假来骗银行,原来很多有的说高达90%的交易和文件实际都是假的,但是表面看起来实际是真的。后来我又发现国内的承兑汇票交易也90%是假的,因为太容易造合同和找到真实的可核查的增值税发票了。

  18. 伪造虚开增值税交易发票罪,出售伪造的增值税专用发票罪,非法使用增值税专用发票罪,购买伪造的增值税专用发票罪

  我在后面部分会讲到,因为这部分产生的伪造虚开增值税交易发票罪,出售伪造的增值税专用发票罪,非法使用增值税专用发票罪,购买伪造的增值税专用发票罪,说这几个罪名是挺绕的,就是在变着法子花样弄发票,都是关于增值税发票。你想想,你们银行给融资或者是保理有融资,头一样就是要求客户提供真实的、可核查的增值税发票来证实交易的真实性,那么当事人为了过银行这一关显然要去拿增值税发票,他最愚蠢的当然可能就会去伪造,可能去购买,可能去使用,这几年因为这个犯罪进去的不少,当然银行的人进去的不多。因为将来全国人大将洗钱的上游犯罪再扩大如果把涉税犯罪也变成洗钱罪的上游犯罪的话,会涉及更严重的发票犯罪和洗钱罪问题。

  国有企业做保理向银行借钱做“二银行”,他加点利息就借钱给下一家,结果下一家还不了它的钱,结果损失十几亿、二十亿的案子,多得是。然后就弄到不可收拾,国有企业怎么办呢?所以这时我常说银行为什么你会很危险,银行为什么危险,国有企业要扛掉十几、二十亿损失,最后欠国有企业钱的上线的人或公司已经还不了企业钱了,甚至都进去了。那么这个国有企业能想出什么办法呢?因为银行催债弄得它很难受,因为欠你们银行,你起诉它它很难受,它还要偿还银行二十几亿债务,实际用款人又还不了它,你想想国有企业或私营企业下一步就是要动你银行了。

  银行的客户第一个要动你银行的人是谁?就是客户经理。所以我讲国内做保理的银行我觉得风险比较大的是就是这个客户经理,但凡客户经理如果有不对的必定出事。我们收集了大量的案子,银行如果不是国有企业就是非国家工作人员受贿罪,然后把银行的人职员和行长往里面一抓。最出名的就是温州的那个华夏银行的员工的违法发放贷款罪案。最近青岛的浦发案件也是很典型的。

  因为那个担保人它想解保,他其实就是最终要把银行的人弄进去,变成违法发放贷款或骗取金融票证罪,这样它保证人就是想解保嘛,这个套路还是很简单。我讲当时的想法,保证人或者是欠钱的人,他逃不了被起诉,那唯一的办法就去公安局报案,公安局上来就把银行的客户经理抓了,说客户经理是违法发放贷款罪。这个银行界一定要加强对客户经理的风险意识的培训。

  20. 100%保证金通过保理在境内外的来回来进行套汇和套利也是风险很大的

  当事人不是非要骗银行的钱,知道骗银行的钱逃不了,其实他当时是心怀侥幸,为什么心怀侥幸呢?看一下这个套汇套利的交易就明白了,其中当初兴业银行写的兴业银行的产品“稳汇赢”就是一款产品,中行叫什么赢的,建行叫什么赢,那段时间各家银行都有自己的套利产品,都一样,互相抄,连文本也一样,到现在也还有做套利的,例如是内保外贷套利。我的e租宝案件,我猜国内银行也有八个亿的保证金作为保证,因为当初是让境外银行开的备用证出去,所以我猜反担保银行它手上应该有八个亿的保证金,但是那八个亿保证金肯定是被办案的公安局止付或冻结了。境内银行的人很苦,保证金被公安局的人查封了。其实我们做了保证金的研究,明白银行实际最怕的也就是保证金被公安或法院查封或冻结了。

  另外保理保证金专户是什么性质?他可能什么都不是,保证金专户,你说是不是有这样功能,保证金是特护封金,银行在这个保证金的资金上面银行享有一个优先权,除了要到人民银行那里登记转让或者质押,还要跟当事人约定,我这个保理的专户这个专户的钱,银行在上面是银行的保证金,虽然以你客户的名义开在我银行,但实际是由我银行控制,在这上面要设定银行的质押权,是客户保理保证金当然是客户的名义签,这个保证金是你银行的质物,银行在上面设定保证金质押权。

  刚才我讲了中国担保法上流质禁止原则的唯一的例外就是保证金,保证金只要一到期债务未还,银行直接有权扣收扣划,最高法院用的两个字叫“清偿”债务,直接就拿保证金清偿银行债务,保证金是最好的东西。所以最高法院独立保函司法解释起草和修改的时候,银行界的人反复提出保证金的事,银行对保证金的冻结和扣划以及银行的质押优先权紧张到这个地步。

  青岛港诈骗案那个案子发生的时候,青岛各家银行手里加起来都有好几亿的保证金,公安局的人要来查封,银行就惶惶不可终日,这个客户的信用证一个证就是一个亿人民币,10%的保证金在银行账上的话,所以一个证就一千万保证金,这个客人开了30个信用证就有将近3个亿的保证金在我开证银行账上,明天公安局就来查封了。当然银行会很紧张。你知道你们银行怎么干吗?公安局或法院要把这三个保证金冻结扣划了,你银行就要哭了,所以银行就偷偷的把保证金给藏起来,藏在哪里?藏在银行内部账上,上个月跟客户说你有三个亿的保证金在帐上面,临了这个月怎么一分钱保证金都没有了?因为银行都把这个钱挪到银行自己的内部账上去了。其实银行这样做是很危险的。

  为什么很危险?如果公安局查到了这笔钱你转到自己的账户上,它已经不在客户的保证金账户上面了,你挪到银行自己的内部账上,法院来查封会把这笔钱冻结扣划,而且这笔钱不在客户的专用保证金账户上,银行会因此丧失对这笔保证金的质押优先权,各位明白吗?银行这么干其实是在玩火,是很危险。第一这是违反法院或公安局的命令,法院说我来查封保证金,你银行保证金的事没有披露给法院,你把它挪到自己的账户上去了。第二这个钱没有进保证金账户,挪到银行自己账户,这笔钱挪出保证金账户了,你银行可能因此就丧失了质押优先权,无法对抗竞争债权人。这是两个风险。第三在最高法院最新的法规定下你银行主管的人可能会被抓。这是另一个风险。银行还有一些个特别危险的干法,我看了都觉得瘆得慌。

  还有更愚蠢的做法。客户两个亿的保证金放在银行给客户专门开立的保证金账上,银行说我给你高一点的利息,所以银行在这个钱进来保证金账户24小时以后,又把这笔钱挪出去放在客户的理财账户上去做理财,看到了没有?因为客户的钱在理财账上那个利息会高很多,如果这会儿公安局或执行法官来了,说我要把这个客户在你们银行账上所有钱都查封,这个时候银行的人傻眼了,这个钱还在理财账户上没回来呢。

  23. “走单走钱不走货”:国际和国内虚假交易大罗圈和最高法院的混乱判决

  这个图叫信用证国际套利“大罗圈”,这是我办澳新银行的案子和江苏的案子总结出来,也适用于国内和国际保理。这套设计的其目的就是为了套汇或者套利。做一个进口用信用证付款出去,这边再做一个出口用TT回款回来,海外再做一个回购(Repurchase)就成了闭环的了。香港的A公司卖货给大陆B公司这叫做进口开证,B卖货给香港的C公司这叫做转口,C把货卖给谁?卖回给A,从A的角度就是回购。C和A之间做的交易叫做REPO实际就是一个对冲交易。各位明白了吗?它在海外有一个对冲,境内银行是看不见的,香港的银行也是看不见大陆的转口和对冲的。香港的银行看见也是一个典型的通过香港的转易。两个转易放在一起就是闭环的交易。都是这么玩的。

  所以大陆这边公司申请信用证开出去就在香港拿了一笔福费廷或议付融资,我看做到最厉害的加利息就是借入美元时是加LIBOR加2.4(240个基点),这个就了不得了,你想想这是多便宜的国际资金,通常都是加1,我从案子里看,香港银行说我加2.1就了不得了,通过信用证和保理和保函和备用信用证的目的就是为了套利套汇把香港和澳洲以至于全世界的便宜资金弄进大陆,这个国际大罗圈模式,澳新银行的案子就是典型的例子。

  这是无锡的案子,这一案件中骗子用的是假提单,这个图我在维也纳放出来老外们看,一说明都几乎都吓死了,因为欧洲人是看不懂这张图的,这张图的左边叫国际信用证大罗圈,这张图右边叫国内信用证大罗圈。因为这张图,我就知道了你们国内银行做的国内证是一定有问题,银行国内证一定要折进去的,因为这个图看完了就知道了。

  我刚开始处理国内信用证时没怎么明白,到最后都看懂了,你看右边,叫做国内信用证小罗圈。江阴一家A公司存一批货在江阴港的仓库里面,跟B公司签买卖合同然后给仓库一个通知,说A卖货给B,给仓库一个通知,收到通知之日起这个货物所有权从A转到B,下个月由B向你支付仓储费用,仓储公司当然很高兴,我只要收到那个仓储费就可以了,接着我们看到这个货实际是仓单是B又卖给C,C卖给D,最后我看到奇怪的事情发生了,D又将该货物(实际是仓单代表的货物)卖回给A,各位明白了吗?我是亲眼所见所有的交易文件,A卖给B,B卖给C,C卖给D,D又卖给A,ABCD再在网上签一个结算协议,例如只有证明这批货物期间涨了50块一吨,或者货物跌至了一百块钱,所以在网上结算随进随出,交付了抵销后的差价后,每一家都得到了发票,而且是大金额的发票,而且各自都是做了两个交易相互抵销,几乎没有税发生,但是每个人都从上家拿到了发票,各位明白了吗?拿到发票干什么用?为什么要A卖给B,B卖给C,C卖给D,D卖给A,为什么?我拿发票来干什么?到火车站买不是要坐牢吗?我在这里拿到发票,发票拿来干什么?拿来开国内证福费廷保理还有承兑汇票做银行的所谓中间业务例如保理和过国内信用证或承兑汇票的交易用。

  所以从这个案子就可以看出来银行真的是很危险,为什么?因为从事这样的交易,最后竟然银行的客户会拿到一张真实的、可核查的增值税发票,有货没货?如果你们银行说我要去看货,那货呢?其实人家在仓库里面存着呢,所以张发票是真实的、可核查的有真实贸易背景的交易,而且这个ABCD四家公司之间真的是都没有相互的关联关系,但是每一家都可以拿这个发票,你们银行要不要经常性查这个货以及涉及货的单据文件,你们银行会去吗?到天津港那个案子就发展出来四个汕头人的故事,你看这是我给他们止付了15个信用证,发现到了青岛港那个诈骗案案件骗子们发展出来的一套新的规模庞大的骗法,刚才讲到的只是一半国内证,这是国内国内小罗圈诈骗的系列手法。和青岛港的进出金额相比简直是小巫见大巫了,是小玩闹了。

  24. 有闭合和不闭合的虚假交易罗圈案:国内信用证、承兑汇票和保理都会出大事

  这是我在江苏那个客户的资料里面找到的,并联模式参加的公司有三十家。什么叫“闭链”交易呢?就是A卖给B,B卖给C,C卖给这个“链”上的最后一家例如是第30家,最后一家又把货物卖回给A,这个叫闭链交易。货物在仓库里面没有动。这个客户还做了一个产品叫“开链”交易,开链交易就是最后那个买货的傻瓜,他是真的要交割货物,但是因为这个交易的货物是通货,你要实际交割,好,上一手立马在仓库或码头买了通货就交割给你,所以这个货物实际会被最后这个傻子买家买走。这个就叫“开链”交易,开链就是最后那个买家他死心眼非要这个货,因为这个货是可以通过码头或仓库立即买来进行实际交割的,参与其中的人,我看到这个开链交易有35家公司之多,都分布在全国各地,相互之间也没有关系。我看到另一个开链交易有50家参加公司之多,每一家都有进出发票,拿发票干什么?走流水,所以从这些案子里面我老早就看出来以后保理和承兑汇票将来也都会出大问题。

  因为保理出问题的地方跟国内证和承兑汇票出事的地方都是一样的原因,都是什么问题?都是没有真实贸易,都是单据是假的,然后后面就涉及到欺诈,涉及到金融犯罪,涉及到洗钱。如果银行的人参与其中,讲到一个核心的问题,就是你银行的人如果参与其中,如果你是明知,甚至你应知的,为什么应知呢?因为央行对你有反洗钱的要求,你要尽职调查,就是你要了解你的客人以及你客户的交易以及上下家,你不能说我“无知”,监管者就是要求我们老百姓把钱存在你银行那里,你银行就是要谨慎经营,你KYC什么的都要做到位。

  第一个涉及保理的刑事犯罪罪名就有这么多,当然一部分是银行人参与的,银行的人也进去了,首先进去的当然是银行的客户,因为是他骗银行的钱。这里面就是要看银行的人牵涉有多深,如果银行的人协助客户、帮助客户就没得说了,你有多少客户经理是不帮助客户的,因为这个客人欠了你们银行一笔流贷,然后这个流贷可能到期了没有别的新钱来还款,你说我就给你做保理中间业务作贸易融资嘛例如就做保理,做保理很简单要一个合同,要一个增值税发票或者是开一个国内证。客户经理就会帮助客户去做,如果这个客人把钱还回去把这个窟窿堵上就没有问题,问题是现在经济不好,三重叠合的往下走的力量很强,你的客人不一定都还得起,我告诉各位过去银行那几年日子很难过,能还得起你们银行钱的人并没有那么多。还不了你们银行钱的有多少人,从浙江温州开始。一开始山东还撑得住,山东这一阵看起来现在再也撑不住了,最早一批是浙江,温州、金华、绍兴、萧山,但是那批公司听说现在又活回来了,那批老板把那个资金给转移了,转移了之后把烂企业给你们银行,现在经济又活回来了,老板又开始抖起来了。

  我们先讲安徽的案子,安徽案子那个人就是利用伪造的文件从银行骗取了保理的钱,就是叫做贷款诈骗,骗取票据承兑罪、诈骗罪,检察院就是这样的指控,他主要是利用假合同、假文件骗钱,给银行造成重大经济损失,这个案件倒是银行的人没有参与其中。如果是骗企业,骗保理公司的叫做合同诈骗罪,你看这类案例也很多,也有十几个案子,所以这个就是企业被骗了没办法去公安局报案然后把骗子给抓了,这个就叫合同诈骗罪,虚开增值税发票罪的案子也不少,我还很幸运找到了一个保理里面的洗钱罪。真给我找到一个,国内保理里面真给我找到一个,因为保理那个钱真是从银行那里骗来的钱,骗来的钱另外一个人就提供银行帐户然后转移资金掩饰隐瞒资金来源,最后检察院就指控他犯了洗钱罪。你看保理也有洗钱的问题,我刚才讲到了如果你骗的是银行的钱是金融诈骗这一个上游犯罪,你们这个钱就是黑钱,骗出来的钱就是黑钱,另外一个人帮他提供账户转移资金就是洗钱罪,这是去年法院刚判决的还热乎乎的案子,这是二审原来是京衡律师给他辩护的,这个人当然不是银行的人。当然他的辩护人说这不是洗钱,这是单位犯罪,然后是别的什么罪,然后犯罪数额不一样等等。

  这里面就涉及到保理到底是不是一个金融的活动,绍兴的法院认为韩建荣(音)明知是金融诈骗而破坏金融管理秩序犯罪所得通过转账、收现、取现等方式掩饰隐瞒来源性质,实际已构成洗钱罪。这个案件涉及到洗钱罪很有意思的一个罪名叫“自洗钱”,骗子从银行那里骗了钱构成诈骗罪,再通过其他方式方法掩饰隐瞒资金性质和来源,是不是同时又构成洗钱罪?大部分的案例,中国大部分法院的案例是如果构成诈骗罪,洗钱罪就不追究了,但是二审要求追究洗钱罪,既要追求诈骗银行骗取贷款罪,同时犯掩饰隐瞒来源和性质的洗钱罪,所以也构成洗钱罪,它要求追究两个罪名,我们国家的司法实务基本是上游犯罪追究了,洗钱罪就不追究了,这个案件很有意思是法院在追究这个人的诈骗罪后,又判他构成洗钱罪,这个也很有意思的案例。

  这是去年刚判的,所以我给银行界发出一个警告,尤其是银行的保理业务,如果将来银行行为不当,可能构成银行协助客户洗钱,因为银行通过保理弄了一笔钱去还了一笔流贷,有可能就变成银行协助他洗钱,本来就是这个客人诈骗银行折了一笔钱,但是你可能帮他倒这个钱,通过银行帐户系统倒这个钱,银行可能构成洗钱。我告诉各位,青岛港的案子我亲自跟检察官谈过,我说为什么银行的人一个都没有追究?青岛银行界第一批折了120亿人民币,后来代偿保证金各种质押抵押都实现以后,还折了好几十亿,我说银行的人为什么没有追究,因为检察院的人已经注意到青岛港的案件涉及到洗钱,因为通过信用证把香港、新加坡、澳大利亚、伦敦的钱,便宜的钱都弄到国内来了。信用证诈骗罪显然是成立的。

  检察官说我们已经注意到这个洗钱的问题,但是青岛市政府不愿意追究银行的责任,青岛银行界竟然没有一家银行去公安局报案的,所以我觉得你们银行的人在银监会的监督之下你们连去公安局报案的勇气都没有,因为一报案你们银行业要倒追三级责任,就正好把那个省行行长干掉了,青岛港的案件如果报上去到公安局报案正好把那个银行的省行行长干掉,我们后来听下来真是因为银监会这个追究责任政策很不好,是很愚蠢的,银监会这个政策会逼着让银行都把刑事案件捂着盖子。国内银行无不如此。银行宁愿自己折好几十亿,也不让自己的行长受到追究,这个是明显的。所以这竟然成了银行的软肋,什么软肋呢?只要银行不就范对方就去银监会报刑案,一报刑事案然后开始责任追究程序,就会处分到你们银行的行长。

  青岛市政府为什么把你们银行人都赦免了呢?因为银监局的人也不愿意出这个丑闻,这案件是山东政法委协调的,我们后来猜测是青岛如果要出了事,分管金融监管的市领导和省里的领导也会挨处罚受处分,监管口的领导也要挨处罚受处分。所以银行界谁都不愿意出头报案添乱,最后都是银行内部处理了,出事的支行的行长该调的调,反正从上到下我听到的是都内部处分了。所以青岛港的案子我看出来你们银行的人将来一定会很多人坐牢。这次的银行银监会的清理整顿是治病救人,在不清理不整顿将来出大事会有很多人头落地的你信不信?

  因为你银行的人是不知道你自己会坐牢,因为你以为这只是一个刚才我讲到的稳汇赢产品,你的客户经理会抱着一摞文书对客户说,你在我这里有三个亿的存款我们来做一个套利交易吧,你看这是我行的稳汇赢产品推荐给你。有时候那个客人傻不拉叽的他哪知道。你银行的职员还帮客人设计虚假的交易和单据,我讲的是说银行自己无意中干了一个事,这个事会引导你职员走到犯罪道路上去,各位明白吗?我今天讲的课程就是说银行的人不是有意的去干这个犯罪的事,但是你这个盈利模式你这个产品就是不自觉的导致你已经触犯刑事法律了,我讲的重点是这个,你的架构和你的产品,你没有意识到这个合规上是存在严重问题的。

  27. 国内信用证进行没有真实贸易背景的单据虚假的交易铁定构成信用证诈骗罪

  我以前老早预见到并多次讲过你们银行从事这样的虚假的国内证信用证交易会触犯刑法第195条构成信用证欺诈犯罪的,目前我已经收集了七个法院案子了。海淀法院那个案件那个人通过民生银行信用证骗走钱,我们把民生银行信用证止付了,那个骗子说是卖煤的,实际上他没有那个煤,然后国内证开出去了他通过融资先拿到钱,但是最终我们还是把民生银行的国内证止付了,那个骗子被公安局抓后,那个卖家说信用证不要付给我了,所以民生银行信用证给终止付款了,但是公安局把那个骗子人已经拿住了,骗子的亲属想让公安局把那个客人放了公安局都不敢,公安局说你骗了三千万这么重大的案件我们能放你吗?最后判了不少年徒刑。

  这个银行职员参与保理诈骗的山东高院的案子就判得很重,这个是一行职员协助客人去诈骗的事,这个人叫戴丁(音),是平安银行的案子,最后是平安银行自己顶不住去报案了,然后和这个案子有关的所有的职员都叫过来做笔录,最后该谁倒霉就谁倒霉了,银行也救不了你。这个判得挺重的山东这个案子,为什么呢?因为公安局一上来就把当事人的电子邮箱、短信都给弄出来了,看到了吗?看到没有?济南市公安网络警察支队出具的济公网警远刊2014年201号远程刊印记录邮件截屏,对戴丁(音)邮箱远程取证情况说明,证明从戴某邮箱客户端中提取,戴丁(音)与韩伟、韩中祥(音)往来邮件,从邮件内容看2012年6月15日贷款资料收集程序启动,后来频繁发送东大公司财务资料报表反复进行修改,平安银行这位职员先生就是帮客人帮得太过了。

  所以回过来刚才讲到的保理到底是一种保证还是一种别的什么是很重要的一开始就要定下来。所以你如果把保理说成是担保,这是一个从属性的担保?那就主合同无效从合同无效,因为你保理不可能跟独立担保一样的,去跟基础合同切断的相互独立的。但是如果是让与担保就不一样了,让与担保在德国法上是处分行为,德国法上一般的规则是从一个有权利的人那里得到权利,你有权利所以你才能够把权利转让给第三人,但是德国法上的抽象行为例如处分行为说,是第三者可以从一个没有权利的人那里得到权利,这就是所谓的后手的权利优于前手的权利。各位明白了吧,票据法就是典型的例子。

  而让与担保就是一个处分行为,这是一个抽象行为,它跟基础合同相独立,可能基础合同无效但是处分行为仍有效。从而基础合同即买卖合同虽然无效,但是与所有权的转让而为债权之担保这个让与担保的这个行为是一个处分行为,是一个抽象行为,基础合同无效并不当然影响到处分行为的效力。这个我还在研究。

  另外一点是,机构没有记忆,像你们银行都是大机构都没有记忆,一个老先生或者一个老的资深的银行员工,他退休了以后会带走所有毕生的记忆,这是第一个。第二个,这个岗位的人你今天在这里,明天给升官到另外一个地方当行长,他在这个岗位上培养出来的专业和记忆,因为挪到另外一个位置上带走了。所以上来的人又是一代无知无畏的小孩,但是骗子们通常是师徒两个人都是刀头舔血的过命的交情,因此骗子们倒是会一代一代的把他的专业知识传给他的下一代,所以骗子有记忆会有传承,他们情同父子,因为知道咱们的事是坐牢杀头的事,因此会互相保护关照,会倾囊相受,而我们银行的内容要求都要求银行的人彼此之间关系不要太近了,银行还忌讳这个,要保持一臂距离。所以说机构没有记忆,不会有流传的记忆,过了十几年上来的人又是同样的骗子,一波骗子又骗你同样的事,这是第一。

  第二,这个骗子都是生意好的时候都是正常的生意,生意不好的时候是出此下策了,对不住了,我已经借你10个亿了还不了了。怎么办,他只好诈骗。

  第三个我看到澳新银行案件都是拿你们银行的钱去“赌”,我看到一个作棕榈油业务的人,他深夜到我的事务所,因为他一个公司进口了中国25%的棕榈油,这个人身伤穿一件特别一般的衬衣,恨不得穿一个胶鞋到我的办公室里的样子,背一个书包,但是他是前面一帮博士硕士马仔在机场“截”住我真正的老板,他进口中国25%的棕榈油,他在一家银行的信用证几十亿的信用证开出去,棕榈油给银行做质押品,然后金融危机发生,棕榈油价格跌了一半,然后银行押品不是不够了嘛,就出事了。如果棕榈油涨了25%,他就成了大富翁了,如果棕榈油跌了25%他会跟你银行的人说对不起,所以我认为这些骗子纯粹为骗的也不太多。他赌涨跌。为什么?你要骗银行你得先想好往哪里逃,如果说没有想好往哪里逃,一般还是不直接去骗。所以大部分都是为了套利、套汇,然后价格跌个太狠了或者怎么着了,他没有办法了。

  保理业务和信用证这些业务都是一样,你要注意那个交易的虚假性导致保理中应收账款和文件是伪造的虚假的,贸易单据的虚假性例如虚假的发票,造假的目标是为了骗取融资导致整个融资性交易都是虚假的,银行应当要注意的是说你的职员有没有参与或者有没有明知,如果你职员参与或明知到还可能涉及到洗钱和金融犯罪,导致银行损失钱财,银行可能还要承担一部分损失以及其他民事后果、行政上遭受处罚的后果即可能你受到监管者的处罚甚至吊销执照。巴黎巴银行因为美国美元交易违反美国的法律导致被美国监管当局将美元交易执照吊销,导致多年积累起来的美元交易的客户全部跑光,还遭受巨额罚款。这个是很可怕的。第三是刑事后果就是银行的人去坐牢。

  我在这么多的保理案件刑事案件中再一次看到的是,保理案件我看到的案例是比银行所有其他的交易有那么多银行的人进去坐牢,这是很令我意外的。我从来没有见到有那么多的银行职员因为这些业务上的事进去,保理业务上我觉得是折人折得比较厉害的,尤其是大银行。主要是保证人或客户,要承担保证责任的话,钱的金额又太大,所以要跟银行人下手,你要想想客户是当地人和公安局的人和检察院的人关系都不错,你是大国有银行的当地分支机构。银行的客户报案后上来就把银行客户经理给抓了,它的目的无非就是解保,所以保理案件里面,我觉得刑事犯罪和洗钱和金融犯罪以及防欺诈这部分,过去整个中国保理业界损失那么多人,我觉得是欺诈的东西太多了,作为银行后面业务都不敢做,都发怵了,所以建议各位都去从新检查风险控制的流程、文本、操作程序等方方面面,银行都有很多值得改进的地方。

  那么今天下午我在讲的只是我的个人意见,不代表我所在的事务所的意见,这个也不是我的法律意见,请你谨慎。请在依赖本文采取任何法律行动之前先咨询专业律师的进一步意见。本文作者不对任何人因依据或依赖本文内容而采取之行动或不行动而产生的任何损失承担任何责任。返回搜狐,查看更多




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